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Con questo contributo del Dott. Luciano Grasso iniziamo ad approfondire il contenuto del Nuovo Codice dei Contratti che per molti aspetti entrerà in vigore il primo luglio 2023. L’approfondimento riguarda la GUIDA AL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI DELLE ISTITUZIONI SCOLASTICHE
Questo tema è tornato recentemente alla ribalta a seguito dell’introduzione dell’art.51 del D. L. 77/2021 nella formulazione introdotta dalla Legge di conversione n. 108/2021, relativa alla disciplina transitoria degli affidamenti diretti fino al 30 giugno 2023, nonché alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, che entrerà in vigore a partire dal 1 luglio 2023.
L’articolo 49 del Nuovo Codice dei Contratti si occupa di: principio di rotazione degli affidamenti al di sotto delle soglie comunitarie.
- 1. Gli affidamenti avvengono nel rispetto del principio di rotazione.
- 2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
- 3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6.
- 4. In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
- 5. Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
- 6. È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.
Nell’articolo tutte le fasi vengono ampiamente spiegate.
Presentazione a cura della Dott.ssa Paola Perlini
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Contributo a cura del Dott. Luciano Grasso
GUIDA AL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI DELLE ISTITUZIONI SCOLASTICHE
Proponiamo un approfondimento sul delicato principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, disciplinato nel Codice dei contratti pubblici e nelle Linee guida n. 4 dell’ANAC, in materia di affidamenti diretti per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture svolti dalle istituzioni scolastiche.
Il principio è espressione del contemperamento tra molteplici esigenze ritenute meritevoli di tutela dal legislatore, nonché causa di accanito dibattito e svariate pronunce giurisdizionali della giustizia amministrativa. Il tema è tornato recentemente alla ribalta a seguito dell’introduzione dell’art.51 del D. L. 77/2021 nella formulazione introdotta dalla Legge di conversione n. 108/2021, relativa alla disciplina transitoria degli affidamenti diretti fino al 30 giugno 2023, nonché alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, che entrerà in vigore a partire dal 1 luglio 2023.
Partiamo anzitutto dal principale riferimento normativo, l’art. 36 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 nel quale si afferma che per l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie vige l’obbligo di rispettare, oltre ai principi generali, il principio di rotazione volto a garantire “l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Il principio di rotazione si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, qualora gli affidamenti abbiano come oggetto una commessa rientrante nella stessa categoria di opere, o di servizi, ovvero nello stesso settore merceologico. La ratio sottesa è il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.
Le Linee Guida n.4.
Prendiamo in esame alcuni passaggi delle Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.
L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1:
- Economicità
- Efficacia
- Tempestività
- Correttezza
- Libera concorrenza
- Non discriminazione
- Trasparenza
- Proporzionalità
- Pubblicità
- Rotazione.
Nell’espletamento delle procedure di affidamento diretto, le istituzioni scolastiche garantiscono in aderenza al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.
Come già specificato, si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento.
Attenzione: la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia.
Carattere di eccezionalità.
Il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito all’operatore economico contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente.
Il dirigente scolastico deve motivare tale scelta tenendo conto dei seguenti criteri:
- particolare struttura del mercato;
- riscontrata effettiva assenza di alternative;
- grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti);
- competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.
La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve invece tenere conto:
- dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze o dalla natura della prestazione richiesta, circa l’affidabilità dell’operatore economico;
- l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.
Si tenga presente che negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.
Ricordiamo ai nostri lettori che gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite un’unica determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’art.32, comma 2, del Codice.
Quest’ultimo dispone che prima dell’avvio delle procedure di affidamento, le stazioni appaltanti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte in tali casi, la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato:
- l’oggetto dell’affidamento;
- l’importo;
- il nominativo del fornitore;
- le ragioni della scelta;
- il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale,nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.
Orientamenti giurisprudenziali.
In molte occasioni i giudici amministrativi si sono espressi sul principio di rotazione, specificandone la ratio, i criteri e i limiti applicativi.
La giurisprudenza amministrativa riconosce la funzione del principio di permettere l’avvicendamento delle imprese affidatarie, ma riconosce la possibilità di limitarne la valenza precettiva, poiché il legislatore ha previsto la possibilità del reinvito del precedente contraente qualora si rispetti l’onere motivazionale prescritto. Proprio questa scelta del legislatore, che risulta essere confermata dalla giurisprudenza, porre sullo stesso piano il principio di rotazione e quello di libera concorrenza, ricercando così un equo contemperamento e consentire la massima partecipazione alla procedura negoziale, cosa che non sarebbe assolutamente possibile qualora si estromettesse a priori il gestore uscente.
È opportuno a tal proposito citare la sentenza n. 707/2019 del TAR MARCHE, la quale ha precisato che il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo. Vengono qui in rilievo i principi di cui all’art.97 Cost., nella parte in cui esso impone alle amministrazioni pubbliche di concorrere all’obiettivo del pareggio di bilancio di cui all’art. 81Cost. (e dunque al contenimento della spesa pubblica) e di agire in modo da garantire il buon andamento.
Citiamo pure la sentenza del TAR SARDEGNA n. 8/2020, nella quale i giudici amministrativi precisano che il “principio di rotazione” trova principale collocazione nelle procedure di gara negoziate, alle quali accedono un numero limitato di operatori economici.
Il Tar Ancona nel 2019 ha chiarito che, nel caso di procedura aperta, è legittima la possibilità di partecipare ad una procedura, senza nessuna limitazione, anche per l’operatore uscente.
Alcune considerazioni pratiche.
Come spesso accade nella prassi delle istituzioni scolastiche, vi sono alcuni servizi e/o forniture che per la natura intrinseca degli stessi sono spesso caratterizzati da deroghe ripetute al principio di rotazione degli affidamenti, per ragioni oggettive che pregiudicherebbero, nel caso di cambio di contraente, l’efficacia e l’efficienza dell’ente. Si pensi ad esempio all’impatto sulla funzionalità dell’istituto scolastico se si applicasse in modo ortodosso il principio di rotazione alla fornitura dei software gestionali in uso alla segreteria scolastica (software di protocollo, di bilancio, fiscali, etc) o del registro elettronico utilizzato da docenti, alunni e famiglie.
In questi casi dunque è sempre opportuno specificare le motivazioni e le esigenze sottese alla deroga, spesso ripetuta anno dopo anno, negli atti della procedura negoziale.
