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Oggi con questo articolo del Dott. Leonardo Gesù proseguiamo l’approfondimento del Nuovo Codice dei Contratti. Si parte dall’enunciazione e spiegazione dei principi fondanti della materia. Il Codice pone grande importanza nel principio del “risultato” inteso come interesse pubblico primario per valorizzare l’“amministrazione del risultato” e non del mero procedimento.
Altro passaggio importante è il richiamo al significato della concorrenza tra gli operatori economici quale strumento sia per affidare che per eseguire al meglio le commesse pubbliche.
Anche il valore della trasparenza è determinante come possibilità di lettura e comprensione delle scelte effettuate dalla pubblica amministrazione.
Il nuovo “Codice” lancia un monito esplicito all’attività proattiva dei suoi dirigenti, funzionari e impiegati affinchè siano garanti che l’agire pubblico si svolga con prontezza, semplicità, speditezza, economicità ed adeguatezza.
Infine il principio dell’accesso al mercato consistente nella valorizzazione della partecipazione, secondo le modalità indicate dal codice, al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.
Le stazioni appaltanti, nella predisposizione della documentazione di gara, è necessario che rispettino canoni che diano possibilità di partecipazione agli operatori economici rispettando i principi di:
- concorrrenza;
- imparzialità,
- non discriminazione,
- pubblicità e trasparenza,
- proporzionalità.
Presentazione a cura della Dott.ssa Paola Perlini
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Contributo a cura del DSGA Dott. Leonardo Gesù
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (ex D.Lgs. n.36 del 31 Marzo 2023): una questione di principi(o)? Prime e non esaustive osservazioni.
Premessa
La recente pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del D.Lgs. n.36/2023[1] rubricato “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici.” (d’ora in avanti, “Codice”) chiude la fase generativa del corpus normativo concernente la disciplina degli appalti pubblici. Il nuovo “Codice” sugli appalti presenta, come ampiamente scrutinato dai soggetti che, per funzione competente e/o mandato specifico, hanno determinato la conclusione dell’iter di approvazione e la conseguente pubblicazione in GU, numerosi elementi di novità.
La fase di attuale applicazione della novella normativa in materia negoziale della P.A. è contraddistinta dai seguenti momenti:
- Dal 1° aprile 2023, entra in vigore del nuovo Codice;
- Dal 1° luglio 2023 le relative disposizioni trovano operatività; per avvisi o bandi pubblicati prima di tale data si continuano ad applicare le disposizioni previgenti;
- Fino al 31 dicembre 2023, periodo transitorio che prevede l’estensione della vigenza di talune disposizioni dei decreti semplificazioni (D.L. n. 76/2020) e semplificazioni bis (D.L. n. 77/2021), nonché le norme procedurali del D.Lgs. n. 50/2016 per avvisi o bandi già pubblicati prima del 1° luglio 2023.
Il valore e l’importanza dei nuovi principi: il risultato, la fiducia e l’accesso al mercato!
“…Fa d’uopo rilevare che si debbono considerare come principii dell’ordinamento giuridico quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dalla intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell’ordinamento giuridico vigente.” Corte Costituzionale – SENTENZA 15 – 26 giugno 1956, n. 6 (G.U. 7 luglio 1956, n. 168)
Il primo aspetto di rilievo nella struttura logico-sistematica delle nuove norme in materia di appalti pubblici è quello relativo alla codifica di principi che la Commissione speciale del Consiglio di Stato, nella Relazione di accompagnamento al nuovo “Codice”, qualifica asserendo che “…rendono intellegibile il disegno armonico, organico e unitario sotteso al codice rispetto alla frammentarietà delle sue parti, e consentono al tempo stesso una migliore comprensione di queste, connettendole al tutto… I principi generali di un settore esprimono, infatti, valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, che hanno una “memoria del tutto” che le singole e specifiche disposizioni non possono avere, pur essendo ad esso riconducibili.”.[2]
La disciplina d’esordio, contenuta nella Parte I del Libro I, assume il compito di codificare “…solo principi con funzione ordinante e nomofilattica[3]. In questa direzione, si è voluto dare un contenuto concreto e operativo a clausole generali altrimenti eccessivamente elastiche…”, definendo al contempo gli elementi che assumono importanza per l’attività degli operatori delle stazioni appaltanti favorendo:
- Ampia iniziativa e auto-responsabilità;
- Valorizzazione dell’autonomia e della discrezionalità (amministrativa e tecnica).
Ben si comprende allora, nell’architettura del disegno riformatore, la valenza assegnata alla codificazione di principi con funzione ordinante, che si affiancano alla disciplina generale dettata dalla Costituzione e dalla L.241/1990; si tratta di ulteriori “…principi “precettivi”, dotati di immediata valenza operativa, che vanno in parte a soppiantare la struttura normativa rigida, dettagliata, a volte contraddittoria, attraverso la quale detti principi hanno finora trovato spazio angusto, nel tessuto normativo.”.[4]
L’operatore della stazione appaltante trova ora nel “Codice” una codifica di principi divisa in due tipologie:
- I principi generali, vale a dire quelli di risultato, fiducia, accesso al mercato, buona fede e tutela dell’affidamento, solidarietà e sussidiarietà orizzontale, auto-organizzazione amministrativa, autonomia negoziale, conservazione dell’equilibrio contrattuale, tassatività delle cause di esclusione, applicazione dei contratti collettivi di lavoro (Libro I, Titolo I);
- I principi comuni a tutti i Libri del “Codice” relativi al campo di applicazione, al responsabile unico dell’intervento e alle fasi della procedura di affidamento (Libro I, Titolo II).
Nella nuova concezione procedurale ed operativa, ciascuno dei principi codificati asseconda il duplice obiettivo di[5]:
- a) ribadire che la concorrenza è uno strumento il cui fine è realizzare al meglio l’obiettivo di un appalto aggiudicato ed eseguito in funzione del preminente interesse della committenza (e della collettività) (cfr. art. 1, comma 2);
- b) accentuare e incoraggiare lo spazio valutativo e i poteri di iniziativa delle stazioni appaltanti, per contrastare, in un quadro di rinnovata fiducia verso l’azione dell’amministrazione, il fenomeno della cd. “burocrazia difensiva”, che può generare ritardi o inefficienze nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti (cfr. art. 2, comma 2).
L’osservanza di valori e principi codificati consente un recupero di qualità nella gestione del public procurement, responsabilizzando le stazioni appaltanti, premiando le migliori soluzioni, anche in termini di efficienza della spesa e dando trasparenza ai risultati raggiunti in fase di esecuzione dei contratti.
L’avere fornito, come primo elemento di codifica delle norme, il richiamo al rispetto di principi e criteri nella gestione della spesa pubblica ingenera oggi nella P.A., nei cittadini e nelle imprese il concreto affidamento in una crescita della qualità della vita attraverso la sostenibilità ambientale delle infrastrutture, dei prodotti e dei servizi al fine di poter “spendere meglio, per spendere di più”.
La funzione di criterio-guida riferita ai principi al fine di aiutare l’interprete “a comprendere ratio e finalità delle norme codicistiche è precisato dallaCorte dei Conti nel recente parere sullo schema di Codice dei contratti allorquando si afferma che “…non può comunque disconoscersi la particolare validità della tecnica normativa utilizzata, laddove consente all’interprete di trovare riassunti nella prima parte del Codice alcuni precetti generali che fungono da elementi fondanti dell’azione amministrativa nello specifico settore e possono aiutare sia a meglio comprendere il resto dello schema, sia a guidare l’attuazione delle norme e, laddove esistenti, colmare eventuali buchi normativi. Peraltro, la tecnica della proposizione dei principi generali, unitamente al rinvio (contenuto all’art. 12) alla legge sul procedimento amministrativo (legge 241/1990) e al Codice civile, avrebbe potuto consentire un maggior sforzo di semplificazione normativa, rinviando in molti punti alle disposizioni delle richiamate normative generali.”.[6].
Il rinnovato contesto regolativo degli appalti pubblici si avvale della codifica di tre nuovi principi guida: risultato, fiducia e accesso al mercato. La sinossi che segue, cerca, in prima istanza, di apprezzare la “messa a terra” dei nuovi e significativi valori che devono connotare il nuovo corso del public procurement.
Considerazioni conclusive
La prima disamina degli elementi innovativi che nello spirito del “Codice” deve orientare la domanda pubblica di lavori, servizi e forniture trova nell’organico disegno riformatore un approdo a principi che presentano i connotati di veri e propri criteri direttivi dell’azione delle stazioni appaltanti, stabilendo, per coloro che operano nel public procuremet, importanti presidi interpretativi per la migliore collocazione delle risorse pubbliche.
Ma al contempo, la concretizzazione di un tale disegno riformatore, che sia il volano per la ripresa del sistema economico-sociale, deve considerare che la costruzione di una governance degli appalti si avvalga di quanto stabilito dalla strategia EUROPA 2020 per una crescita “intelligente, sostenibile ed inclusiva”, tutelando:
- la concorrenza,
- l’ambiente,
- l’adozione di misure sociali e del lavoro,
- la promozione dell’innovazione,
- la partecipazione delle piccole e medie imprese.
Obiettivi necessari, non semplici…e non più procrastinabili.
