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Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Dlgs 36/2023, conserva alcune disposizioni relative alla causa di esclusione, in origine facoltativa, disposta nel caso in cui un operatore sia incorso in gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi di pagamento relativi a imposte e tasse o contributi previdenziali.
Le violazioni fiscali non definitive rilevano come cause di esclusione dalle gare pubbliche solo se di ammontare almeno pari al 10% del valore dell’appalto (e comunque mai sotto i 35.000 euro) e solo se, decorsi i termini per il pagamento, l’atto d’accertamento sia stato impugnato.
In definitiva, dal 1° luglio 2023, stante il regime transitorio, occorrerà interpretare le cause di esclusione, e a maggior ragione quelle di tipo facoltativo, alla luce del principio cardine del risultato, codificato all’art. 1 del nuovo Codice, secondo il quale esso “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”.
Tuttavia, pensando alla fase dell’esecuzione del contratto, il risultato è assicurato solo qualora lo stesso venga portato a termine, mentre un operatore economico gravato da molteplici debiti tributari, potrebbe portare ad una risoluzione anticipata del contratto per inadempimento. Ciò potrebbe condurre la Stazione appaltante ad applicare una lettura più ampia delle cause di esclusione anche alla luce del principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice.
Presentazione a cura della Dott.ssa Paola Perlini
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Contributo a cura dell’Avv. Alberico Sorrentino
LE VIOLAZIONI FISCALI NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI: le clausole di esclusione non automatica.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici recentemente approvato, Dlgs 36/2023, conserva alcune disposizioni relative alla causa di esclusione, in origine facoltativa, disposta nel caso in cui un operatore sia incorso in gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi di pagamento relativi a imposte e tasse o contributi previdenziali.
Questa categoria di violazioni è stata inizialmente introdotta, nell’impianto codicistico di cui al D. Lgs. n. 50/2016, dal D.L. 16 luglio 2020, n. 76, che aveva inserito nel corpo dell’art. 80, comma 4, la possibilità, per le stazioni appaltanti, di escludere un operatore da una gara nel caso in cui questi non avesse “ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione”.
Successivamente è intervenuto l’art. 10, L. 23 dicembre 2021, n. 238 che ha modificato tale previsione, precisando che le “gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale”, rilevanti ai fini dell’eventuale esclusione, sarebbero state individuate da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze (7) il quale avrebbe indicato i limiti e le condizioni per l’operatività della causa di esclusione precisando che “la rilevanza delle violazioni predette avrebbe dovuto essere correlata al valore dell’appalto concernendo, comunque, violazioni di importo non inferiore a 35.000 euro. Il decreto del MEF è stato emanato il 28 settembre scorso.
Tuttavia nel frattempo, il nuovo Codice ne prevede formalmente l’abrogazione, pur recependone i contenuti.
L’articolo 3 reca l’indicazione di una soglia di gravità dell’importo di imposte o tasse notificato, al netto di interessi e sanzioni, fissata in termini proporzionali al 10% del valore dell’appalto. Al di sotto di tale misura, la violazione non si considera grave e, quindi, rilevante al fine di determinare l’esclusione dell’operatore.
In ogni caso, non sono rilevanti violazioni inferiori a 35.000 euro.
Tale articolo ci guida nel comprendere la ratio della previsione della causa di esclusione in commento.
Nella fase di affidamento infatti la stazione appaltante ha come obiettivo primario quello di raggiungere il risultato (principio che oggi costituisce il “prius” del nuovo Codice) relativo alla scelta del miglior offerente. Dunque, non dovrebbe rilevare la situazione di indebitamento dell’operatore.
Tuttavia, proprio la necessità di assicurare che la prestazione venga eseguita perfettamente, induce la stazione appaltante a valutare la capacità dell’operatore di portare a termine il contratto, qualora possa ritenersi che l’operatore economico sia gravato da debiti, senza che ciò comporti delle valutazioni di ordine morale.
Il successivo articolo quattro del Decreto MEF rubricato “violazioni non definitivamente accertate” definisce tali, e quindi valutabili, quelle violazioni gravi, ai sensi dell’art. 3, relativamente alle quali “siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati”.
Ciò significa che l’impugnazione della violazione notificata non è di per sé un elemento dirimente, per la stazione appaltante, al fine di evitare di disporre l’esclusione dell’operatore.
Sul punto è intervenuto il Consiglio di Stato Sez. VII, 5 gennaio 2023, n. 203, secondo il quale l’operatore economico non può essere penalizzato, ai fini della partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici, quando abbia tempestivamente impugnato gli atti della amministrazione tributaria e abbia ottenuto una sentenza favorevole di annullamento dell’atto di imposizione tributaria, ancorché non definitiva”.
Tuttavia il decreto in commento è stato abrogato dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, in virtù di quanto disposto dall’art. 226, comma 3, lett. g), D. Lgs. n. 36/2023, sebbene il contenuto sia stato recepito nel corpo del secondo comma dell’art. 95, rubricato “cause di esclusione non automatica”.
L’art. 95, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023 detta, una serie di cause di esclusione “facoltative” connesse alla sussistenza di gravi infrazioni alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro, nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro; ovvero all’eventualità che la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse non altrimenti risolvibile; o, ancora, alla sussistenza di una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive; oltre che, all’esistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla gara; infine, all’eventualità che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tra quelli indicati all’art. 98, D.Lgs. n. 36/2023., tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
A tali cause di esclusione si aggiunge quella di cui al comma 2 ai sensi del quale: “La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto.
Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione”.
Tuttavia, nonostante la rubrica dell’art. 95 faccia espressamente riferimento a “cause di esclusione non automatica”, l’utilizzo dell’indicativo nell’incipit del comma in parola (“La stazione appaltante esclude”) sembra indicare la sussistenza di una causa di esclusione obbligatoria. Mentre nella formulazione di cui al D.Lgs. n. 50/ 2016 è evidente trattarsi di una mera facoltà di esclusione (“Un operatore economico può essere escluso”). Ad ogni buon conto, la disposizione rinvia all’all. II.10
L’allegato richiamato, intitolato “Violazioni gravi degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali”, all’art. 2 riproduce in sostanza l’ambito di applicazione disciplinato dall’art. 2 del precedente decreto MEF 28 settembre 2022.
L’art. 4, quindi, ripropone il contenuto dello stesso articolo del decreto MEF:
“1. Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice, la violazione grave di cui all’articolo 3, comma 1, del presente allegato si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati.
2. Le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa.”
Quindi, contraddittoriamente con l’art. 95, comma 2, D. Lgs. n. 36/2023, si ritorna a trattare della previsione come causa di esclusione facoltativa (“si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione”).
Tuttavia, la lettura sistemica dell’impianto codicistico passando al successivo art. 96 (D. Lgs. n. 36/2023) del nuovo Codice induce a ritenere che si tratti di una causa di esclusione automatica, giacché si prevede che “Salvo quanto previsto ai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.
Non sembra che i commi da 2 a 6 dell’art. 96 ineriscano a quanto previsto dall’art. 95, comma 2.
In definitiva, dal 1° luglio 2023, stante il regime transitorio, occorrerà interpretare le cause di esclusione, e a maggior ragione quelle di tipo facoltativo, alla luce del principio cardine del risultato, codificato all’art. 1 del nuovo Codice, secondo il quale esso “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”.
Tuttavia, pensando alla fase dell’esecuzione del contratto, il risultato è assicurato solo qualora lo stesso venga portato a termine, mentre un operatore economico gravato da molteplici debiti tributari, potrebbe portare ad una risoluzione anticipata del contratto per inadempimento. Ciò potrebbe condurre la Stazione appaltante ad applicare una lettura più ampia della causa di esclusione anche alla luce del principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice.
IN SINTESI:
| Violazioni definitivamente accertate | < 5.000 euro | NESSUNA ESCLUSIONE |
| > 5.000 euro | ESCLUSIONE | |
| Violazioni NON definitivamente accertate (Decreto Ministeriale MEF 28 settembre 2022) | < 35.000 euro | NESSUNA ESCLUSIONE |
| > 35.000 euro | POSSIBILE ESCLUSIONE |
